STF, marketplaces e item 19 do Marco Social da Internet #ÚltimasNotícias

Na atual sociedade da informação, com a plataformização da internet e a transmigração da vida cotidiana para o mundo do dedo ^[1], a definição esculpida no Marco Social da Internet de 2014 de provedores de emprego atingiu tamanho nível de abrangência que praticamente passou a englobar, em um só noção, diversos (e distintos entre si) serviços existentes, uma vez que redes sociais, buscadores, mensageria instantânea, nuvem, games, hospedagem, negócio eletrônico, marketplace entre outros. Essa indiferenciação conceitual vem aos poucos causando profundos problemas e questionamentos uma vez que no tema cá levantado do julgamento do item 19 do MCI pelo Supremo Tribunal Federalista.

O item 19 do Marco Social da Internet (MCI) é um ponto meão da discussão sobre responsabilidade dos provedores de aplicações, principalmente por danos decorrentes de conteúdos gerados por terceiros. Atualmente, o STF possui dois casos paradigmáticos — os Recursos Extraordinários (REs) 1.037.396 e 1.057.258, que discutem assuntos de grande repercussão universal, identificados uma vez que Temas 533 e 987.

O Tema 533, sob relatoria do ministro Fux, considera o obrigação das empresas hospedeiras de internet em monitorar e retirar teor considerado ofensivo sem mediação judicial. Por outro lado, o Tema 987, relatado pelo ministro Toffoli, discute a constitucionalidade da exigência de uma ordem judicial prévia e específica para a exclusão de teor, importante para a responsabilização social dos provedores por atos ilícitos cometidos por terceiros.

De maneira resumida, ambos abordam a responsabilidade dos provedores por teor gerado pelos usuários e a possibilidade de remoção daqueles ofensivos a direitos de personalidade, que incitem ódio ou difundam notícias falsas com base em denúncias ou notificações extrajudiciais.

Uma questão meão para o debate, porém, não tem recebido a devida atenção: a urgente urgência de diferenciação conceitual de provedores de emprego de internet. O Marco Social da Internet (MCI), em seu item 5º, traz a definição de “conexão à internet” (inciso V) ^[2] e “aplicações de internet” (inciso VII) ^[3] — evidência que qualifica “provedores de conexão” (comumente representados pelas empresas de telecomunicações) e “provedores de aplicações” (representando, de forma ampla, os modelos de negócios digitais).

Ocorre que, principalmente no segundo caso, ao utilizar de um termo único para se referir a diferentes setores econômicos da vida do dedo com características completamente distintas, o MCI acaba por tratá-los de forma isonômica, o que implica desafios significativos na emprego prática de suas normas.

Do modo uma vez que foi construída, baseada em instrumentos regulatórios do início deste século, a legislação brasileira nasceu anacrônica em relação a determinados aspectos, dentre os quais o reconhecimento das particularidades dos diferentes modelos de negócios da sociedade do dedo. Em outras palavras, o Marco Social da Internet, ao colocar “em um mesmo saco” diferentes intermediários ^[4], uma vez que as citadas redes sociais, ferramentas de procura e marketplaces, cria diversos obstáculos à correta identificação de direitos dos usuários e respectivos deveres das plataformas no envolvente do dedo.

Redes sociais, provedores de buscas, streamings e marketplaces, por exemplo, são plataformas digitais que, apesar de compartilharem o papel de intermediários na web (e, portanto, serem classificadas genericamente uma vez que “provedores de emprego”, nos termos do MCI), possuem objetivos e funções distintos que refletem as necessidades diversas de seus usuários. Redes sociais, por exemplo, são construídas em torno da teoria de compartilhamento de informações e interação social, permitindo aos usuários compartilhar uma variedade de conteúdos, incluindo textos, fotos, vídeos e mensagens pessoais.

O objetivo dessas plataformas é fomentar a informação e o relacionamento entre indivíduos e grupos, criando um espaço para frase pessoal, troca de ideias e engajamento social – em um “mercado de ideias” ^[5]. Para essa finalidade, em tese, as transações econômicas envolvendo mercadorias não são o foco principal, embora a publicidade e o marketing do dedo desempenhem um papel significativo na monetização desses ambientes via interação e a atenção dos usuários.

Marketplaces, por sua vez, têm uma funcionalidade muito distinta: são projetados para facilitar transações econômicas entre compradores e vendedores. Portanto, não estruturam e não são curadores do mercado de ideias ^[6], mas centralizam o processo de compra e venda de bens e serviços, simplificando etapas uma vez que o processamento de pagamentos e, em alguns casos, a logística.

O design dessas plataformas visa produzir envolvente útil e eficiente para transações comerciais, permitindo que vendedores alcancem público largo e compradores encontrem produtos de diversos fornecedores em um único sítio, de modo que a experiência do usuário é essencialmente econômico-transacional, focada em aspectos uma vez que a seleção de produtos, a avaliação de preços e a desfecho de compras ^[7].

Responsabilização

Nesse sentido, inclusive, o Marco Social da Internet acerta ao prever em seus princípios  a “responsabilização dos agentes de consonância com suas atividades” (item 3º, inciso VI).

É perceptível, portanto, uma vez que diferentes tipos de plataformas introduzem diferentes riscos e ameaças aos direitos dos usuários no envolvente do dedo. Nos marketplaces, os principais riscos incluem fraudes e questões ligadas à pirataria. Por outro lado, as redes sociais enfrentam desafios significativos relacionados à moderação de teor, uma vez que a disseminação de desinformação, discursos de ódio e teor extremista.

A relevância da diferenciação conceitual é tamanha que a União Europeia já o fazia desde a Diretiva de Negócio Eletrônico de 2000 ^[8], que reflete um momento de início de popularização da internet. Os artigos 12 e 14, que tratam da delimitação de responsabilidade dos intermediários, estabelecem regras de consonância com o tipo de serviço exercido, classificando-os em “simples transporte”, “armazenagem temporária” (caching) e “armazenagem em servidor” (hosting).

Com o passar do tempo, e supra de tudo com o maior intensidade de diferenciação e especialização da economia do dedo, o legislador europeu buscou estabelecer um quadro mais detalhado no recém promulgado Do dedo Services Act. De maneira resumida, o novo regulamento, além das categorias já previstas na Diretiva do Negócio Eletrônico, define regras específicas às plataformas online (art. 3º, i) e aos motores de procura online (item 3º, j). Desse modo, as disposições passam a ser modeladas a partir dessa diferenciação conceitual, reconhecendo e abordando as peculiaridades e impactos de cada padrão de negócios e evitando obrigações desproporcionais e descabidas.

Se partirmos do exemplo regulatório europeu, portanto, podemos expressar que sempre houve uma preocupação em não tratar a economia do dedo de forma monolítica, mas sim de modo a enobrecer os modelos de negócios e atribuir-lhes diferentes regimes.

Também o sistema jurídico britânico faz a evidência de forma clara. De consonância com o Manual Do dedo Services Tax de 2020, que regula a tributação de serviços digitais, marketplaces são definidos uma vez que: “serviços online que fornecem um mercado online para bens, serviços e outras propriedades, conectando usuários que procuram alguma coisa com outros usuários que estão dispostos a fornecê-lo”. Já as redes sociais são conceituadas uma vez que modelos de negócios que têm o engajamento dos usuários uma vez que vista meão da sua geração de valor. Ou seja, as redes sociais devem ter uma vez que objetivo principal — ou um dos objetivos principais — a promoção da interação entre os usuários (incluindo a interação entre os usuários e o teor gerado pelo usuário), assim uma vez que devem disponibilizar o teor gerado pelos usuários para outros usuários.

Em resposta a levante nítido quadro de diferenciação, o DSA estabeleceu regras específicas para os marketplaces, a término de que essas plataformas combatam o negócio produtos falsificados e garantam que os direitos dos consumidores sejam protegidos em transações online, o que inclui requisitos para a verificação de vendedores e a transparência na origem dos produtos vendidos. Já para enfrentar os desafios colocados pelas redes sociais, o regulamento propôs obrigações que se concentram principalmente na transparência e na responsabilidade pelo teor que ali circula.

Oferecido o papel de tais empresas na formação da opinião pública e na disseminação de informações, o DSA enfatiza a preço de mecanismos robustos de moderação de teor e a obrigação de combater a disseminação de desinformação e teor ilícito. Sobre isso, é fundamental se observar que o regulamento ainda delimitou as categorias de plataformas online e de motores de procura online de muito grande dimensão, os quais, por apresentarem alcance e riscos próprios, demandam atenção e supervisão especiais.

Debates nesse sentido, inclusive, já foram travados no contexto brasílio. Antes da ingresso em vigor do MCI, a jurisprudência brasileira se valia de classificação consolidada pela Ministra Nancy Andrighi no contextura do Superior Tribunal de Justiça, que identificava a existência de cinco espécies de provedores (intermediários): (i) os de infraestrutura ou backbone, detentores da rede com capacidade de processar grandes quantidades de informação; (ii)  os de chegada, que adquirem estrutura dos de backbone para revender ao consumidor; (iii) os de hospedagem, que armazenam dados de terceiros; (iv) os de informação, que produzem informações divulgadas online, e (v) os de teor, que disponibilizam na rede as informações criadas ou desenvolvidas por provedores de informação ^[9].

O Superior Tribunal de Justiça já compreendia a evidência entre os intermediários online e com base nela aplicava conjunto específico de direitos e obrigações. Por exemplo: a Namoro determinou a inexistência de obrigação de investigação da origem de todos os produtos que são colocados à venda por terceiros, mas intermediados por provedores online, uma vez que tal agir estaria além da atividade intrínseca ao serviço de intermediação, o que não lhes retiraria o obrigação de disponibilizar instrumentos para que o consumidor possa interromper a negociação, caso desconfie da higidez do resultado ^[10].

Se hoje as discussões sobre a emprego e a própria constitucionalidade do item 19 do Marco Social da Internet dizem reverência à responsabilidade dos provedores de emprego de internet, um importante passo a ser oferecido é, antes de tudo, definir quais provedores devem de traje ser regulados, ou melhor, objeto da decisão em questão. Ou seja, regular o princípio da responsabilização dos agentes de consonância com suas atividades e em que medida cada provedor deve ser objeto de determinadas obrigações, supra de tudo com base nos riscos concretos e estrutura do próprio padrão de negócio.

O risco que se corre hoje com o julgamento do item 19 no STF é o de que o Tribunal mire na justa proteção da integridade da informação do mercado de ideias sob curadoria das redes sociais, mas acabe impactando negativamente em indivíduos que utilizam plataformas de negócio eletrônico — quer uma vez que espaços de empreendedorismo, quer uma vez que escolha para compras e transações cotidianas —, justamente em razão da indiferenciação conceitual sobre “provedores de aplicações”.

Um dos desafios para a incisão no julgamento das ações sobre o MCI reside, assim, em interpretar e empregar a Lei de forma que reconheça as especificidades e os modelos de negócios emergentes no envolvente do dedo, responsabilizando os agentes de consonância com suas atividades. Se considerar experiências internacionais uma vez que a do DSA, o STF tem ainda a oportunidade de sinalizar ao legislador pátrio um horizonte conceitual que promova uma diferenciação mais precisa entre os diversos tipos de provedores de emprego.

Enfim, a atuação do Poder Judiciário pode e deve servir de fronteira para ações do Congresso ^[11], estimulando a geração de horizontes legislativos que reflitam as complexidades e as evoluções do envolvente do dedo, beneficiando a sociedade de maneira universal e promovendo um debate legislativo mais informado e eficiente.

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^[1] Sobre o tema ver Ricardo Campos, Metamorfoses do Recta Global. Sobre a Interação entre Recta, Tempo e Tecnologia. Editora Contracorrente, Sao Paulo 2022, p. 255 e ss.

^[2] V – conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP.

^[3] VII – aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet.

^[4] Segundo a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os intermediários online podem ser definidos uma vez que aqueles que: “aproximam ou facilitam transações entre terceiros na internet. Eles proveem chegada, hospedam, transmitem e indexam conteúdos, produtos e serviços de terceiros na internet ou proveem serviços baseados na internet para terceiros.” PERSET, Karine. The economic and social role of internet intermediaries. Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, 2010, p. 09.

^[5] Sobre o tema do noção “market place of ideias” ver: Shiffrin, Steven H. The First Amendment, Democracy, and Romance. Princeton: Princeton University Press, 1990. Ingber, Stanley. “The Marketplace of Ideas: A Legitimatizing Myth.” Duke Law Journal (1984): 1 – 91.

^[6] Sobre o noção de curadoria da esfera pública, ver  VESTING, Thomas; CAMPOS, Ricardo. Curadoria de teor: regulação de mídias para o século XXI. In: CAMPOS, R. O horizonte da regulação de plataformas digitais. Do dedo Services Act (DSA), Do dedo Markets Act (DMA) e seus impactos no Brasil*. São Paulo: Contracorrente, 2022, p. 37 – 66.

^[7] Os marketplaces possuem ainda poderoso impacto social positivo em prol de milhares de pequenas e médias empresas que não pode ser menosprezado. Na América Latina, por exemplo, para quase 2.000.000,00 famílias um intermediário uma vez que o Mercado Livre representa a sua principal manancial de renda. Relatório de Impacto Ambiental 2023. Disponível em https://meli-sustentabilidad-bucket.s3.amazonaws.com/MELI_2023_POR_26e9d74b05.pdf. Chegada em: 28 jun. 2024.

^[8] Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Parecer, de 08.06.2000.

^[9] REsp 1193764/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/08/2011.

^[10] REsp. nº 1.383.354/SP, Terceira Turma, Min. Nancy Andrihi, j. 27.08.2013

^[11] Variados são os exemplos de atuação do STF reconhecendo preterição legislativa, com consequente formalidade de elaboração legislativa sanadora. Um exemplo notório foi a emprego ao funcionalismo público das normas de recta de greve do setor privado até que o Congresso editasse legislação específica. Em tempos recentes o STF reconheceu preterição legislativa na regulamentação do recta à licença-paternidade, conferindo prazo de 18 meses para o Congresso Vernáculo editar a legislação pertinente, sob pena de novidade sintoma da Namoro definindo o prazo da licença. Da mesma forma, descriminalizou o porte de maconha para uso pessoal, fixando o mesmo prazo de 18 meses para que o Congresso defina a quantidade máxima da substância que um usuário poderá portar sem que haja tipificação penal.